原告郭文山与水城钢铁集团内部承包合同《代理词》

来源：富迪 作者：耿斌律师

关于郭文山与水城钢铁（集团）有限责任公司机械制造分公司、水城钢铁（集团）有限责任公司承包合同重审案的

代 理 词

审判长、审判员：
富迪律师事务所依法接受郭文山的委托，分别指派本所耿斌律师为其代理人，依法参加郭文山与水城钢铁（集团）有限责任公司机械制造分公司（下称“机械公司”）、水城钢铁（集团）有限责任公司承包合同重审案的审理活动。因本案系六盘水市中级人民法院一审、贵州省高级人民法院二审并发回重审的案件，代理人仔细阅读了全部案件材料，并根据案件的需要依法进行了调查，对案件进行客观的分析和论证，结合法律的相关规定，代理人认为：郭文山的身份问题是认定本案案件性质的关键；本案的焦点是2002年9月份开始到2006年7月份之间，郭文山在机械公司下属机电工程队中扮演一个什么样的角色，是以机械公司的职工履行职务，还是以承包者的身份承包该机电工程队对外自主经营？双方所签订的《内部承包协议》是一份什么样性质的协议，该协议是否实际履行，对双方是否产生法律约束力？
代理人现就上述观点，结合庭审的实际情况，作如下代理意见，供合议庭参考：

一、关于郭文山的身份问题
（一）、根据司法实践，考察单位和个人是否存在劳动关系，一般应该从以下几方面来认定：
1、是否签订劳工合同？
2、用人单位是否连续性的给劳动者发放工资和其职位相适应的劳动报酬？
3、用人单位是否为劳动者购买社会保险？
就本案而言，机械公司未提供证据证明与郭文山签订有劳动合同、为郭文山交纳劳动保险、连续性的给郭文山发放与其“职位”相对应的劳动报酬；同时，郭文山提供了充分的证据表明郭文山系贵州博宏有限责任公司的职工，直至2009年贵州博宏解除与郭文山的劳动合同，因此，可以认定郭文山的身份是贵州博宏实业有限责任公司的职工，不是机械公司的职工。
（二）郭文山身份具有迷惑性的两个问题
1、郭文山在机械公司机电工程队的“队长”职务
从表面上来看，机电工程队队长职务似乎已经表明郭文山就是机械公司的职工，但从本案证据来看，“机电工程队队长”不过是机械公司在与郭文山签订《承包合同》之后，为了方便郭文山对外开展业务而给予的一个头衔而已，因为郭文山承包机电工程队之后，并不是以自己的名义对外开展生产经营，依然是以机电工程队的名义对外，包括仍然使用原机电工程队的银行账户，所以郭文山需要一个开展业务的“身份”，而作为一个机电工程队来说，与之相匹配的只能是“队长”，而不能称其为“经理”或是“总”等其他职务，所以，郭文山的机电工程队“队长”就只是一个称谓而已，就好比贵州大学聘请法学界泰斗江平为法学院的“教授”一样，江平教授与贵州大学并不存在劳动关系，江平也不是贵州大学的职工，他只是一个成为而已。
2、郭文山从2002年9月份到2006年7月份，在机械公司获得的不足6000元的报酬，是否就是郭文山的工资？
从现有的证据来看，郭文山2002年9月份到2006年7月份承包期间从机械公司获得的报酬情况如下：2002年：1083元（2002年9、10、11月三个月的吨位工资、补贴）；2003年：4000元（年底退还风险抵押金，无工资）；2004年：100元（奖金，无工资）；2005年：600元（奖金，无工资）、年底退还风险金4000元）；2006年：内委会成员奖金150元；电焊工比武评委、组织奖200元，无工资。上述费用除开郭文山交纳的4000元风险抵押金4000元后，4年一共获得6133元。4年平均每月127.77元，无劳动保险。而贵州省劳动和社会保障厅公布的水城县的职工最低工资为：2002年至2003年为320元；2004年至2005年为：360元；2006年为500元。这样的收入还不够缴纳劳动保险（郭文山的劳动保险是2400元/年，200元/月），很关键的是郭文山在2003年、2004年、2005年，2006年7月份之前，根本就没有从机械公司领取工资，这与所谓的郭文山机电工程队“队长”职务是不相称的，郭文山不是雷锋，他也得养家糊口，也得生存，将上述数额的收入视为郭文山的工资，从而确定其为机械公司的职工、履行职务的说法是站不住脚的，也算是一个黑色幽默。
与之相对应的是2006年8月份之后，也即郭文山没有承包之后，以机电维修队队长的职务，领取的工资情况，仅2006年8月份，郭文山从机械公司获得三次收入，每次都是3000多，总数将近10000元，大大超过了郭文山此前的4年收入，这也充分表明了郭文山以不同的身份从事同样的工作的不同之处，有力的表明了郭文山在2002年9月份至2006年7月份之间，是以承包的身份对机械公司机电工程队进行独立经营的客观事实。
3、郭文山在承包期间接受机械公司考核的问题
根据我国法律和司法实践，承包者承包某一实体开展经营，除了必须以原有实体的名义对外开展业务之外，承包者并不是完全的拥有承包实体的全部权利，发包方还须对承包实体、承包者作必要的限制，包括对承包者进行业绩上的考核和管理，发包方不可能除了收取承包费之外放任不管，因为最起码的承包实体的性质不改变，承包实体才是承担权利义务的载体，假如承包者用承包实体做违法的事，其结果还是由承包实体本身来承担，因此，发包方就必须对承包者进行必要的考核和监督，以维护自身的合法权益。
就本案而言，机械公司是国有企业，它更不能允许郭文山用机电工程队去做违法的事情，故而必须对郭文山进行严格的管理，包括银行账户的严密控制，因此，机械公司对承包后的机电工程队进行考核和监督，是其作为发包方履行的一种常规管理义务，并不能以此证明郭文山就是机械公司的职工，他们之间并不是上下级之间的管理和被管理的关系。
郭文山承包的是机械公司下属的机电工程队，接受发包方的考核本身就是承包方的义务之一，承包方的管理权限是不完全的，承包的经营者具有生产经营、人事劳动管理、职工奖惩等权利，但这些权利是在发包方一定控制下行使的，其自主权也是是不完全的。以接受考核为由认定承包者与发包方存在依附关系，真实承包者就是发包方的职工也是没有道理的。
（三）、郭文山的真实身份
1、郭文山在2002年——2006年期间，与贵州博宏实业有限责任公司保持劳动关系，但未从该公司领工资，也未享受劳动保险待遇，劳动保险费用由郭文山自己向贵州博宏实业发展有限公司交纳，再由该公司统一向劳动保障部门缴纳。
2、郭文山的收入来源就是承包机械公司下属机电工程队，交纳约定的承包费后，自收自支，而不是从机械公司领取工资。
3、郭文山在经营机电机电工程队的过程中，招用除原有工作人员以外的其他人员，支付工资，开展业务，招用人员为征得机械公司同意，机械公司元未向招用人员支付劳动报酬，也证明了郭文山是机电机电工程队的实际经营者，同时，郭文山在承包期间，为生产经营的需要，自己购买相关机器设备的行为，也有效的证明了郭文山自主经营机电工程队的客观事实。
4、2009年2月23日，因郭文山在履行与机械公司的承包合同过程中存在行贿行为，被追究刑事责任，故贵州博宏实业有限责任公司向郭文山出具《解除（终止）劳动关系证明书》，该证明书也充分说明了郭文山的劳动关系所在单位是贵州博宏实业有限责任公司，贵州博宏实业公司是有独立主体资格的企业法人，亦有聘任和解除与职工劳动关系的权利，如果贵州博宏实业公司不具有独立的主体资格，它也就无权解除与郭文山的劳动合同关系。

二、关于郭文山经营机电工程队行为的性质问题
（一）、郭文山不是机械公司的职工，这是确定了的事实，郭文山也未从机械公司领取工资，其收入来源是以履行承包合同、交纳约定的承包费后，自收自支。因此，郭文山经营机电工程队行为的性质也就明确了，他是以承包人的身份来经营的，也是按照合同的约定来行使权利和履行义务。
（二）、贵州省六盘水市钟山区人民法院“（2008）黔钟刑初字第452号”《刑事判决书》是生效的法律文书，并且已经实际履行，该判决书认定的事实未经法定程序撤销之前，是不需要用其他证据来证明其效力的，因此，该判决书已经确认郭文山是以个人名义对机械公司机电工程队进行的“承包”：
1、郭文山以个人名义承包机械公司下属机电工程队；
2、如果郭文山不是承包人，而只是机电工程队的负责人，其经营机电工程队是履行职务的话，他有必要对他的上级领导行贿吗？其犯罪的动机和目的何在？！机电工程队经营的好坏与郭文山个人是没有任何关系的，郭文山有必要机械公司主管领导送钱吗？从原审法院的证据中看出，郭文山在2002年9月至2006年7月之间，一共从机械公司得到6133元，又无其他收入，他有20万送给机械公司负责人吗？！
3、如果在本案中认定郭文山是履行职务的话，就意味着六盘水市钟山区人民法院“（2008）黔钟刑初字第452号”《刑事判决书》认定的事实是完全错误的，郭文山就不应该受到“行贿罪”的追究。

三、关于《内部承包协议》的问题
（一）、2002年9月6日双方签订的《内部承包协议》的性质问题
1、从形式上来看，该协议名为“内部承包协议”，实为一般意义上的承包合同。从主体上来看，一方为企业，一方为个人，且个人与企业之间没有支配与被支配的关系，没有违反法律规定；从内容上看，没有法律禁止性的条款；因此，该协议合法有效。
2、从具体约定的内容上来看，我们对主要条款进行分析：
（1）、第一条：交付的约定载明承包的范围、时间，这是没有问题的；
（2）、第二条：机电工程队所用材料由机械公司组织，待工程结算后从工程款中扣除。这条事实上是机械公司为获得更大的收益（材料价差）而要求承包者使用自己的材料的条款，对于机械公司来说，是有益的；
（3）、第三条：机械公司负责工程合同的签订，并提供工程所需资质及证明。这条事实上就是承包法律关系的说明而已，承包关系在法律上来说，承包人是以发包方或承包企业的名义对外开展业务，而不是以承包人的名义对外，提供资质及相关证明，包括印章，是发包人的义务；
（4）、第四条：工程款转入机械公司账内后扣除材料费，上缴利润后，在有资金的前提下，由机械公司支付郭文山，在机械公司资金紧张的情况下，协助郭文山在水钢争取资金来源。这条在法律上不存在障碍：在承包法律关系中，承包人是以发包人或承包企业的名义对外的，账户也当然应该使用发包人或承包企业开设的，尤其是对于国有企业来说，基本账户是不能随便更改的，机械公司对于工程款，扣除材料费和约定的利润后，剩余部分就是承包人自己应该享受的利润，当然应该支付承包人，至于说在机械公司资金紧张的情况下，协助郭文山在水钢争取资金来源，这是机械公司对郭文山的一个承诺，是机械公司在应当付郭文山利润而没有钱付的情况下，协助郭文山在水钢争取资金，这包括工程、或是借贷等方式，这不必然产生不利的法律后果，因为水钢也不是机械公司或一方提出，就必须提供工程或是借贷资金，水钢也会按程序审查，再决定是否给予支持。
（5）、郭文山自主经营、自负盈亏、独立核算。这也是承包法律关系中承包方应当承担的风险，自主经营、自负盈亏就是承包方无论经营状况如何，都必须承担交纳承包费的责任，独立核算指的是机电工程队的收支是独立的，这与使用发包人的账户不矛盾，独立核算并等于重新开设账户，只是说在财务处理上，机电工程队的收和支使单独进行的，不予其他业务发生牵扯。
3、关于承包后企业应该缴纳的税收问题
承包人在承包行为发生后，在经营过程中产生业务，就应该依法纳税，税务部门核准的纳税企业还是发包人或承包企业本身，而不是承包人，承包人的利润是在扣除材料款（成本）、承包费、人工工资、上缴税赋后的净利润，所以，承包人就不存在逃税或转嫁税务风险的问题了。
（二）、对2003年9月以后郭文山与机械公司的承包关系分析
1、2003年9月份，双方对于承包草拟了《职工内部承包协议》，由于机械公司本身的原因未最后签订，但机械公司也未终止双方的承包关系，依然按照协议约定的内容履行各自的义务，因此，双方的承包关系继续履行。
2、机械公司上级负责人要求职工承包机电工程队要先接触劳动合同关系，否则只能以所在单位承包。这对郭文山来说是不影响的，他不是机械公司的职工，所以也就不受该条件的限制。

综上所述，代理人认为：机械公司未向郭文山发放工资，也未与郭文山签订劳动合同，双方之间不存在劳动关系，郭文山经营机械公司下属机电机电工程队的行为，当然不是履行职务的行为，而是个人承包，这也是六盘水市钟山区人民法院生效法律文书认定的内容。郭文山与机械公司签订的《内部承包协议》是平等主体之间发生的民事行为，该协议没有违反我国法律的相关规定，对双方具有约束力，郭文山在2002年9月至2006年7月期间，按照承包协议的约定实际经营机电机电工程队，交纳承包费、支付职工工资，已经履行了其应有的义务；机械公司未按约定支付工程款，应当承担据实给付的法定义务，郭文山要求机械公司给付工程款的请求，有充分的事实依据和法律依据，应当得到人民法院的支持。
请人民法院综合考虑水钢集团整个企业在2002年左右的经营状况，以及我国国有企业改革改制，突破原有经营体制，放开搞活的社会大环境，结合本案案情，依法作出公正合理的判决为谢！

此 呈

代理人：耿斌

二〇〇九年十二月十七日